어렸을 때 나는 독수리가 제일 무서웠다. 내가 말을 안 듣고 투정이라도 부리면 외할머니는 “솔개가 채간다”고 말씀하셨다. 그 무렵 나는 솔개와 독수리를 구분하지 못했었다. 어느 날 산파였던 외할머니를 따라 나들이하다가 발목이 묶여 퍼득거리는 독수리를 보고 놀랐었다. 그 때도 아마 ‘걷기 싫다’고 보챘지 싶다. 외할머니 등에 업혀 독수리 옆을 지나면서 무서워했던 기억은 지금도 생생하다.

나이가 들어 독수리 문양을 즐겨 쓰는 미국과 미국인들을 보면서 독수리를 무서워했던 어린 시절을 생각하곤 하였다. 하지만 나는 크면서 줄곧 미국을 동경하였다. 고아면사무소 황 주사 아저씨가 나누어주던 밀가루, 우유, 옥수수, 콩기름은 모두 미제였다. 미국의 모든 것들이 좋아 보였다. 그래서 미국에 한 번도 가보지 못한 상태에서 미국 판례를 소재로 박사논문을 썼었다.

지금은 강대국들의 틈바구니에 끼어 있는 한반도의 운명을 걱정하지만 어린 시절 나의 꿈은 자그마했다. 반짝이는 삼천리호 자전거를 타고 다니면서 집집마다 배급물자를 나누어 주시던 황 주사 아저씨가 나의 우상이었다. 마을 사람들은 모두 황 아저씨를 좋아하였다. 어린 나는 다짐하곤 했었다.“나도 크면 저 아저씨처럼 되어야지…”

초등학교 고학년 때 공상과학 소설에 빠져 꿈이 천체물리학자로 바뀌었지만, 외할머니 무릎에서 전수받은 식민통치의 횡포와 잔인한 전쟁 이야기는 나로 하여금 일본의 제국주의를 경계하고 공산당과 공산주의를 두려워하게 만들었다. 그래서 반공‧도덕‧국민윤리‧교련 등의 과목에서 좋은 점수를 받으려고 애썼다. 지금도 그 마음은 변함이 없다.

나는 자유와 권리에 관한 영미의 법리를 공부하면서 우리나라의 법이 민주주의와 동떨어져 있음을 깨달았다. 위정자들은 남북대치 상황을 틈타 권력을 강화시켰고 이를 비판하는 사람들을 ‘막연한’국가보안법으로 단속하였다. UN의 깃발 아래 공산세력의 침략에 맞섰던 외세는 어느덧 자국의 이익에 따라 아시아‧태평양 전략을 구사하게 되었다.‘우리 맹방들이 어쩌다 이렇게 되었을까’라는 화두에 매달렸다.

광주에서 군이 민간인들을 살해하였을 때에 부끄럽게도 나는 사태의 심각성을 깨닫지 못하였고, 이후 1987년「헌법」체제에 적응하고자 애썼다. 군사정부들이 물러가면 군국주의가 후퇴할 것으로 믿었다. 하지만 30년 동안 ‘자유민주적 기본질서’나 국가의 살림살이보다는, 안전보장과 질서유지가 강화되고, 엉뚱한 곳에 국고를 낭비하는 장면들이 연출되었다.

새천년을 맞이하면서, 남북한의 군비증강과 전쟁압력이 외세의 각축을 부른다는 생각이 더욱 강해졌다. 걸핏하면 ‘대통령 물러나라’는 정치공세도 법적안정성을 해친다고 느꼈다. 하지만 황제보다 강력한 대통령의 권력을 분산시키고 견제장치를 마련하지 않고서는 주권재민과 국민주권의 실현이 불가능하다고 생각했다. 졸저 『왕과 대통령』은 이러한 배경에서 출발하였다.

그간 권력남용이나 기본권 침해가 종종 문제되었고, IMF 구제금융 등의 사태와 전직 대통령의 죽음과 같은 파란이 있었다. 그 사이에 외세는 아시아·태평양에서 패권다툼을 강화하고, 북한은 무력시위를 증강하였으며, 공공선택과 사리사욕을 구분하지 못한 국정농단이 대통령 탄핵을 불렀다. 새옹지마랄까, 이 책은 탈고가 늦어지면서, 헌법원론이 아닌 역사평론으로 바뀌었다.

『왕과 대통령』은 모의실험과 아바타 대목만 빼고, 모두 필자의 체험과 사실을 바탕으로 쓰였다. 뜻을 전달하는데 문제될 바 없겠기에 많은 등장인물들을 실명과 함께 호로 표기하였다. 등장인물 중 황금새는 강대국들의 국민주의에 맞서는 약소국들의 파시즘을 우려하는 아바타이다. 독백이나 교설의 지루함을 덜기 위하여 아바타를 불렀다.

책 중에는 브라질과 오끼나와 이야기가 많은 비중을 차지하는데 이 대목은 단순한 기행문이 아니라 타산지석이다. 오끼나와는 오래 전에 일본에 병합된 곳이다. 군사적으로는 미국에 그리고 경제적으로는 일본에 예속된 오끼나와 인들은 고유한 문자도 없이 일본말로 독립선언문을 쓰는 등의 딱함을 보인다. 브라질은 포르투갈의 식민지를 벗어난 후 현대화를 열망하였지만, 걸핏하면 정치지도자들이 탄핵당하며 거리에는 파시즘이 넘쳐나고 나라 전체가 방황한다.

『왕과 대통령』은 당초 평론 형태로 구성하였으나 써 놓고 보니 생동감이 없었다. 그래서 구성을 완전히 바꾸었다. 작가의 개인사와 대통령을 중심으로 하는 정치사를 두 개의 씨줄로 삼고 평소 생각하던 헌법이론과 헌법현실들을 날줄로 걸었다. 책을 읽는 중 술술 넘어가다가 가끔씩 덫에 걸리듯이 교설을 만나는 까닭은 이 때문이다. 이 기회에 덫처럼 숨겨놓았던 교설들을 요약하여 전하고 싶다.

세계의 정치체제는 크게 왕과 대통령을 정점으로 삼는다. 제국주의 시대 일본은 유럽‧미국과 겨루다가 제2차 세계대전 후 그들의 패러다임을 답습한다. 헌법의 정점에 위치한 일본의 천황은 신(神)과 황제의 중간에 위치한다. 러시아와 중국은 공산주의 혁명에 성공하였으나 변증법적 발전을 이룩하지 못하고 자본주의와 타협하였다. 그들은 천혜의 자원과 무력을 바탕으로 G4가 되어 도처에서 서구 열강들과 패권을 겨룬다. 중국은 집단지도 체제의 정점에 주석을 두어 전근대 시대 황제의 권력을 부여하였다. 러시아도 여전히 제국의 길을 걷는다.

남측과 북측 정권은 동서화해(데탕트)의 물결 속에서 남북대화를 열었으나 같은 날 쌍방이 헌법을 고쳐 권력을 강화시켰다. 남북이 강화시킨 정치권력은 민족통일에 이바지하지 못하고 유신(惟新) 및 주석(主席) 정권을 낳는데 이바지하였고 인권을 경제성장과 대체시켰다. 가깝고도 먼 북한은 나치 시대 파시즘처럼 둔 군(軍)과 당(黨)이 결합된 군국주의, 즉 군당주의(軍黨主義)를 탄생시켰다.

우리 대한민국은 민족상잔의 참화를 딛고 베트남 정글에서 또 열사의 사막에서 노력한 끝에 어느덧 OECD 국가군이 됨으로써 선진국에 진입하였다. 하지만 대한민국은 국제사회에 대한 기여나 기후변화 대응에서 선진국의 책무를 주저한다. 외관상 선진국임에도 개발도상국의 정서가 곳곳에 잔존한다. 대한민국은 아직도 일본에 맞서 정신대 등 제국주의 시대의 횡포를 청산하지 못한다. 정부 당국자들은 국제적 약속을 운운하면서 국민정서와 달리 움직였다. 대한민국은 여전히 남북통일을 원하지 않는 G4 국가들의 분할통치 전략에 휘둘려 좌우 이데올로기의 덫에 갇혀 있고 시장과 공동체가 서로 경원한다.

그동안 한국사회에서 보수세력은 신자유주의를 남용하여 사회안전망을 방치하였고 관용의 미덕을 간과하였으며 진보세력은 단결과 실행의 역량을 갖추지 못하였다. 도저히 기득권층에 진입할 수 없었던 일부 취약계층들이 정치권을 향하여 개혁을 요구하기는커녕 반세기가 넘는 세월 동안 반공 이데올로기 아래 집결하여 보수와 파시즘을 돕는 역설을 보였다.

광주 민주화 항쟁 이후 가장 가슴 아팠던 세월호 참사는 더 살릴 수 있었던 무고한 생명들을 속절없이 죽게 만들어 전 국민들을 트라우마에 빠뜨렸고 정부의 존재의미를 함께 수장시켰다. 세월호 사태는 위기에 국정 최고 책임자가 오리무중이면 국정 시스템이 어떻게 망가지는가를 여실히 보여주었다. 슬픔의 사회화가 진행 중이다. 수중 고혼들을 위로하자면 멀쩡하게 항해하던 배가 왜 급변침하였는가를 규명하고 책임을 물어야 한다.

정부와 기업의 정경유착은 자원의 최적배분을 왜곡시켰다. 4대강사업에서 그랬었고, 최 아무개 씨 일가가 관여된 부정부패 사건에서도 그랬다. 국정 책임자와 최씨 일가는 아무런 잘못이 없다고 주장하였으나, 위정자의 부작위(不作爲)나 부주의는 작위나 고의와 동일하게 취급된다. 국정 책임자는 비서실장으로 삼아 공무를 맡겼어야 할 측근을 사인으로 둔 채 사사로이 공무를 맡김으로써 스스로 국정농단, 즉 국기문란을 초래하였다.

국기 문란자들은, 좋게 말하자면, 자기들이 무엇을 잘못했는가를 몰랐다. “왕은 오류를 범할 수 없다”(The king can not do wrong.)는 명제를 믿는다면, 신하들이 책임을 져야 한다. 그러나 신하들은 발뺌에 바빴다. 왕의 불행이다. 헌법 및 법률 체계에 반하는 정부 고위층의 무능과 비리는 범죄와 마찬가지로 탄핵의 사유가 된다. 대통령도 예외가 될 수 없다. “몰랐다”는 변명이 통한다면 당사자는 다행스럽겠으나 백성들은 불쌍하다.

G1과 G2는 한반도 사드(고고도미사일방어체계) 배치를 두고 첨예하게 항쟁하였다. 국가안보 당국은 친 사드 쪽으로 기울었다. 친 사드 세력과 반 사드 세력들은 조지 오웰이 묘사한 ‘빅 브라더’들을 내세워 전략무기와 떡고물을 흥정하였다. 국정농단 사태에서 정경유착 기업들은 공공선택과 거리가 먼 조직과 개인들을 후원하였다. 법치에 취약한 기업들은 농단 구조에서 영업이익을 정상적인 사회공헌(CSR)에 쓸 수가 없었다.

애석하게도, 만인지상의 지도자가 담대하게 처신하지 못하였고 무죄 주장으로 일관함으로써 구차스러운 모습으로 변하였다. 법의 수중에 들어간 측근들도 무척이나 곤궁하다. 촛불에 반대하여 태극기를 휘날리면서 거리에서 기획 시위에 참여하던 사람들은 끈이 떨어지니 홀연히 사라졌다. 구중궁궐에 웃음과 노래소리가 그치고 춤추는 무희들도 보이지 않았다.

새로운 정부가 들어섰으니 머지않은 장래에 헌법개정이 추진될 것이다. 과거 유신 정권은 헌법이 몸에 맞지 않는다며 헌법을 바꿨다. 위정자들은 그 헌법이 다시 몸에 맞지 않는다며 또 바꾸려 한다. 누구 몸에 맞지 않는다는 것인가…걱정이 앞선다. 솜씨 없는 목수가 연장 탓한다. 우리 몸에 맞지 않는 것은 헌법이 아니라 대통령제이다. 갓 쓰고 서양춤이라…대통령제에 성공한 나라는 본산 미국뿐이다. 한 번의 선택이 한 시대를 지배한다. 자칫 잘못하면 절차가 실체를 능가하고 제도가 정의를 훼손한다.

나무 꼭대기가 높다고 한들 밑동보다 두껍지 않고 연이 하는 높이 솟는다 한들 연줄을 떠날 수 없다. 최고 지도자의 권력이 가장 강하여서는 아니 된다. 부드러움이 강함을 이기듯이 약력(弱力)으로 강력을 다스려야 한다. 권력은 부패하기 쉽고 남용을 부른다. 왕의 정서로 대통령을 바라보는 백성들에게는 통령(統領)보다 더 강력한 대통령 대신에 유연한 왕이 필요하다. 왕의 명칭은 그 무엇이라도 좋다. 마립간이면 어떻고 의장(프레지던트)이면 어떤가…나는 그런 의미에서 「내각통령제」를 제안하였다. 강력한 대통령이 아니라 직선으로 선출된 부드러운 ‘통령’이 외교와 문화를 맡고 국회 다수당의 대표가 총리가 되어 국방과 내치 그리고 사회․경제에 관한 행정권을 행사한다. 이원집정부제라는 복잡한 개념보다는 내각통령제가 알기 쉬울 것이다.

한반도에서 빅 브라더들은 세세년년 자국의 이익을 위하여 움직였다. 권력을 분산시켜 강대국의 이익을 위하여 움직이는 다시 빅 브라더들이 농간을 부리지 못하게 만들어야 한다. 대통령은 권력자가 아니라 조정자이며 국민의 대표자가 아니라 상징이 되어야 한다. 국정은 의회에서 선출되는 기능형 지도자가 맡는 것으로 족하다. 그 명칭이야 정승이든 총리든 수상이든 무슨 상관이 있으랴…유능할 뿐만 아니라 잘못에 책임질 줄 안다면 그의 연임에 제한을 둘 이유가 없다.

군국주의자들의 핵실험과 대형들의 사드 놀음으로 남북한의 하늘에 전운이 감돈다. 외세와 빅 브라더의 조종에 따라 움직이는 사람들은 여전히 “이에는 이, 눈에는 눈”이 정의(正義)라면서, 남북긴장을 고조시키고 전쟁불사를 외친다. 식민지배에 6‧25전쟁으로 부족한 권력광들이 송도말년 불가사리처럼 이판사판 무리들 속에 섞여 “사드는 우리 숙명 우리 미래”라고 속삭인다. 식민지에 무기를 파는 열강들이 병 주고 약 준다. 일본에 떨어뜨렸던 원자폭탄 ‘꼬마’와 ‘뚱보’에서 볼 수 있듯이, 평화를 보장한다던 핵무기는 실제 지옥의 문을 연다. 핵무기 없는 안전한 세상이 와야 한다.

구한말 독립협회가 운영하였던 만민공동회에서 저항권을 익혔고 월드컵 응원에서 공동체 정신을 체득하였던 시민들과 그 후예들이 촛불로 광우병 반대에서 여명을 밝히고 대통령 탄핵에서 주권재민을 알렸다. 경향의 촛불은 저항권의 발로를 넘어 국민주권을 행사하였다. 촛불이 우리 속에 남아있던 파시즘을 태워버렸기를 염원한다. 국민의 눈높이를 알지 못하고 아집에 젖은 위정자는 망하며, 능동적 변화를 이끌어내고 공익을 우선시하는 위정자는 흥한다. 강자가 약자에게 관용을 베푸는 미덕이 절실하다.

헌법은 주권자들이 맺은 사회계약(social contract)의 산물이다. 자연법사상가들이 제창하였던 사회계약은 당초 실존하지 않았던 해설적 신화였으나 투표라는 제도를 통하여 신사회계약으로 부활하였다. 시민(헌법제정/개정권력주체)은 국가의 구성원인 국민이 되기 이전에 시원적인 주권을 행사하여 헌법을 제정/개정하고 정부를 구성한다. 헌법에서 정한 약속들은 투표에 참여한 사람들의 상호승인을 조건으로 합의한 공동체 정신이며 규범이다. 대통령이 없는 상황에서도 헌법과 법률이 정한 절차에 따라 대통령을 다시 뽑고 무너진 정부를 다시 구성하는 것이 제도의 힘이다.

오래 전 프랑스 갈루아가 제창한 ‘공포의 균형’이론을 신봉하면서 국방비와 군사력 증강을 통하여 국가안전을 보장한다는 논리는 그동안 지지를 받았으나 실은 화약고 위에 집을 짓겠다는 뜻이다. 미국과 중국이 한반도 주변에서 패권을 겨루고 일본이 미국의 울타리 아래 아시아 맹주를 꿈꾸는 상황에서 남북한이 무력경쟁에 나섬은 현명하지 못하다. 한국이 이제 다시 핵무기 개발에 뛰어들어봐야 경쟁력이 약하다. 공포의 균형이 승산이 없다면 아니라 대안으로‘평화의 균형’을 추구해야 한다.

그렇다고 남북이 대치하는 상황에서 우리 혼자 군비를 감축할 수도 없는 노릇이다. 군사정전협정에 따르면, 우리는 전쟁을 멈추었을 뿐 종전한 것은 아니다. 주변 강대국들에게 “정전협정을 평화협정으로 바꾸자”고 제안하고 북한에게는 “남북이 동시에 군비를 감축하자”고 제안할 단계이다. 인구나 경제력이 주변 강대국들에게 뒤지는 상황에서 또 세계에서 둘째가라면 서러울 호전적 이웃들이 호시탐탐 전쟁의 기회를 엿보고 있는 판국에 무력경쟁에 뛰어드는 것은 뱁새가 황새의 걸음을 흉내내는 셈이다. 현재 복무 중인 고위급 장교들의 정년을 보장하면 군사력을 줄이더라도 군이 반발하지 않을 것이다. 잘 성사되면 남북한 정상들이 모두 노벨평화상을 받을 것이다.

이제 정부가 할 일은 대외적으로 군비축소를 통한 한반도 평화의 확보이다. 북한 지도자를 만날 때 준비할 의제이다. 대내적으로 개혁과 통합을 강조함은 바람직스러우나 임기 5년 동안 대통령이 모든 적폐를 청산하기는 어렵다.

권부의 권위주의와 불통을 청산하고 공안정국을 조성하던 폐단을 없애야 한다. 세계경제가 보호주의를 지향하는 가운데 경제를 하루아침에 살리기가 쉽지 않다. 자본주의 체제를 버릴 수 없다면 금수저․흙수저 이야기만 되풀이할 수 없다.

정부는 경제정의에 따라 양극화를 축소하고 사회안전망을 구축해야 한다. 개혁이 가능하다. 촛불을 들었던 시민들은 이제 무슨 일을 할 것인가? 주권재민에 기초한 국민주권법 제정에 나설 만하다. 필자도 이런 소통의 기회를 누리기만 할 것이 아니라 실행에 동참하겠다.

♦ 전 재 경(全在慶)은 누구?

동국대학교 법학과 졸업, 동 대학원에서 법학박사를 받았다. 법무부 참사 및 전문위원(1981~1990), 한국법제연구원 연구위원 및 연구본부장(1990~2014)을 역임했고, 현재는 사회자본연구원 원장, 국민신탁(National Nature Trust) 이사, 서울대학교 대학원 겸임교수, 생명회의 공동대표(有司)로 활동한다. 논문으로는「영미의 변호사 제도」「인신보호의 법리」「미국 적법절차론」「행형(行刑)의 과제와 실험」「한국의 적법절차에 관한 연구」「동북아 공동체 형성을 위한 법률적 접근 방안」「국정 패러다임의 법정책학적 성찰」 등이 있고, 「미국 모범형법」「서독의 사법질서」를 번역했으며, 저서로는 『복수와 형벌의 사회사』가 있다.